Jornal da Mulher Brasileira
Edição nº 200 - de 15 de Setembro de 2018 a 14 de Outubro de 2018
Olá Leitoras! Olá Leitores!
Um assunto difícil, mas que ocorre, e obriga a ter soluções imprevisíveis
Ninguém se casa pensando em se separar, muito menos que terá que enfrentar situações de traições de quem se ama, e acaba por nos ridicularizar publicamente etc.
Tanto para homens quanto para mulheres, sempre será difícil lidar e aceitar o adultério, uma traição, um abandono de quem tanto se ama, e, pior ainda, mais difícil é saber se é uma relação paralela com certo tempo mantida, e, ainda com filhos fora do casamento...
São momentos difíceis para rearranjar todos os “papéis sociopsicológicos” de uma união conjugal que se desfaz, a dor da traição, e saber que será a própria família abandonada, em prol de outra que se instala inesperadamente.
Espera-se que a mulher aceite mais a infidelidade e o abandono.... Espera-se que homem aceite menos e reaja com violência, vingança até atos de feminicídio...
Na ansiedade de olhar apenas para si mesmo, esquece quer há crianças inocentes, sangue dele também, que sofrerá tanto com a separação deles, quanto com a violência praticada até a morte da mãe.
Aqui não é questão moral ou religiosa, são fatos, e que requerem atender psicologicamente e juridicamente a parte mais fragilizada nesta ruptura conjugal.
A ciência jurídica vem avançando em estudos, e, incluindo as questões que envolvem partilha de heranças, pensões alimentares etc.
O que ainda não tem lei regulamentando, diante dos novos fatos que ocorrem, os magistrados partem para decisões regulamentando no “exercício do bom juízo”.
Esperamos que estes temas abordados aqui sirvam para aquelas pessoas que enfrentam tais situações em suas vidas. Mas, se felizmente você está bem em sua vida amorosa e conjugal é bom saber para ajudar outras que estejam sofrendo tais momentos difíceis. Criticar e abandonar a vítima são atos de vilania.
Grande abraço a todas que podem ajudar as que tanto precisam de você também agora. Gratidão a quem conosco tanto colabora.
Abraço de Elisabeth Mariano e equipe
Para informações, críticas, sugestões, envio de notícias, para anunciar, contate-nos.
22 de Setembro e o Dia dos Amantes
Setembro chegou e com ele temos o 7 de setembro o dia da independência do Brasil, a chegada da primavera e no dia 22 de Setembro temos o dia dos amantes.
Isso mesmo! O dia dos amantes!
Apesar de não ser considerado um feriado nacional, o dia 22 de setembro traz um certo encanto, pois foi considerado como o dia dos amantes.
E já existem até pesquisas e dados apontado qual o dia da semana é mais propício aos amantes e até mesmo qual o horário. E por mais estranho, que possa parecer, a segunda-feira, entre 8 e 9 horas é o dia e o horário dedicado aos amantes[1].
Quando analisamos a palavra amante o que temos como significado é que amante é aquele que ama. Mas isso apresenta repercussão no direito? Apesar da expressão “romântica” – aquele que ama, o amante, acaba sendo aquele que mantém uma relação furtiva com uma outra pessoa que encontra-se casada ou vive uma união estável. E com isso acabamos falando em traição.
Quando se estabelece um relacionamento entre pessoas – união estável ou o casamento – o dever de lealdade e o dever de fidelidade está presente, e assim, aquele que não respeita o outro, passando a ter um amante, acaba descumprindo esse dever. Assim, dentro do direito, temos a quebra de um dever – ou seja, o cônjuge ou o companheiro estão descumprindo um dever previsto em razão do casamento ou da união estável.
Por sua vez, o amante está descumprindo algum dever? A resposta é não, pois o dever decorre do casamento ou da união estável, portanto, a conduta do amante ou da amante não é ofensiva ao direito, ao passo que a conduta do casado ou do companheiro é.
Isso implica em dizer que quando ocorrer uma ação por indenização, quem deverá indenizar ser o cônjuge ou companheiro que traiu e não o amante, assim, quem terá que estar no polo passivo é o ex-companheiro ou o ex-cônjuge.
E por sua vez, podemos questionar se o amante possui algum direito. Como o nosso conceito de família pressupõe a convivência pública, é possível que o amante tenha essa convivência pública ou não conforme o caso concreto, com isso reconhecer direito para os amantes depende do comportamento do casal.
Além disso, podemos nos deparar com a evolução para uma união estável paralela ao casamento ou à outra união estável, e por conseguinte estamos diante de famílias simultâneas. E com isso já iremos tratar de falar de direitos e deveres nesse novo relacionamento. Apesar do tema das famílias simultâneas não ser pacificado em nossos tribunais já encontramos diversas decisões determinando que seja dividido entre as duas companheiras o patrimônio, falando assim em triação bem como a pensão.
E com relação à pessoa que foi traída? ela poderá requerer algo em juízo? também a doutrina e a jurisprudência divergem com relação à isso. Enquanto uma posição é no sentido de que basta ter a traição para gerar o dever de indenizar, a corrente majoritária determinada que precisa mais do que a “simples” traição, é necessário que haja algum ofensa ao direito da personalidade da pessoa que foi traída.
É possível ainda falar que o amante tenha o direito à indenização dependendo se o seu direito à personalidade foi ofendido, assim, se o cônjuge traído expor o amante nas redes sociais, ofendendo a sua honra é possível que o cônjuge traído, seja condenado à indenização.
Lembramos ainda que é possível falar em traição virtual, onde as pessoas relacionam-se apenas no meio virtual, e isso também já é motivo de análise no Poder Judiciário. Gerando, conforme o caso, indenização.
Porém, o cônjuge traído não poderá requerer do cúmplice do outro cônjuge a indenização, posto que quem tem o dever de lealdade são os cônjuges, assim, o amante não tem que indenizar ao cônjuge traído pela quebra do dever de lealdade. Contudo se ele se portar de forma a ofender a honra do cônjuge traído então daí nasce o seu ilícito e com isso o dever de indenizar.
O tema é extremamente complexo e palpitante e com o reconhecimento das diversas formas de família existente, como o caso do poliamorismo e das famílias simultâneas, é preciso rever o conceito de fidelidade e de monogamia. E deixar que a própria família decida como quer ser regida.
[1] https://delas.ig.com.br/amoresexo/2017-06-20/traicao-horario.html
Renata Malta Vilas-Bôas
Advogada inscrita na OAB/Df sob o Nº 11.695. Sócia-Fundadora do escritório Vilas-Bôas & Spencer Bruno Advocacia e Assessoria Jurídica. Mestre em Direito Público pela UFPE. Acadêmica Imortal e Diretora Consultiva da ALACH, Membro da REDIX - Rede Internacional de Juristas, Secretária Geral da Seção do Rio de Janeiro. Presidente da Comissão de Assuntos Acadêmicos do IBDFAM/DF. Ex-Presidente Nacional da Comissão de Direito das Famílias da ABA
(Fonte: https://www.megajuridico.com/setembro-e-o-dia-dos-amantes/, data de acesso 10/09/2018)
União estável putativa, famílias paralelas e concubinato. Alguém me explique o que é tudo isso!
Publicado por Rick Leal Frazão
JusAmiguinhos, o nome União Estável Putativa é sugestivo... Mas, como diz o povo aqui do Maranhão, não vamos levar pras costas.
Antes de falar sobre União Estável Putativa temos que saber o que é União Estável.
Conceito
União Estável é convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Explicando
Se é pública é porque não é escondida, o que exclui situações de clandestinidade em que as pessoas se encontram às escondidas.
Contínua porque não há interrupções significativas, o que exclui uma pulada de cerca eventual.
Duradoura porque deve se estender no tempo, embora a lei não fixe quanto tempo, o que significa que o juiz ao avaliar o caso concreto determinará se a união foi ou não duradoura a ponto de configurar união estável.
E o objetivo de constituir família tem a ver com o intuito de ter a vida em comum, de partilhar interesses, de prestar assistência recíproca, enfim, tudo o que faz parte de ser família.
É possível ter mais de uma União Estável?
Embora no nosso país o chifre já seja quase uma commodity cotada para exportação, a resposta é negativa.
No Brasil, ainda vige a monogamia como parâmetro legal, ou seja, você só pode estar casado ou vivendo em união estável com uma pessoa de cada vez.
Isso também vale para a união homoafetiva.
Assim sendo, casos como o do Cadinho da novela Avenida Brasil, ainda que relativamente comuns são ilegais e inconstitucionais.
É o que demonstra a Constituição em seu art. 226, § 3º e é o que diz o Código Civil em seu art. 1.723, § 1º combinado com o art. 1.521, IV.
As uniões poliafetivas não são, portanto, reconhecidas no Brasil.
Mas e se o cara tem duas famílias ao mesmo tempo?
Quando o indivíduo mantém duas famílias ao mesmo tempo, ocorre o que chamamos no Direito de famílias paralelas.
Sinceramente, não sei como tem gente que consegue dinheiro pra bancar duas famílias, visto que uma já é caríssima, mas o certo é que elas existem e não são poucas.
Nesse caso, é preciso entender que o tratamento dos filhos é um e o do companheiro é outro.
Tratamento dos filhos quando há famílias paralelas
O art. 227, § 6º, da Constituição Federal proíbe quaisquer discriminações entre os filhos, não importando se eles vieram de uma união estável, de um casamento ou de um caso extraconjugal.
Não há diferença entre filhos e é muito triste saber que ainda hoje há quem ache que porque alguém foi adotado ele é menos filho que os demais.
Independente dos laços entre os pais os filhos são iguais em direitos.
Tratamento do companheiro quando há família paralelas
O tratamento do companheiro ou da companheira será diferente de acordo com um fator: conhecimento da existência do primeiro vínculo.
Se não havia conhecimento, ocorre a chamada União Estável Putativa e se havia conhecimento é caso de concubinato.
Exemplificando...
José era casado com Joana e passou 10 anos mantendo outra família na cidade vizinha.
Maria, a companheira, acreditava piamente que José era solteiro e não tinha conhecimento da existência de outra família, o que significa que ela, de boa-fé, julgava ser a única mulher da vida de José.
Nesse caso, está configurada a União Estável Putativa (a palavra putativa vem do latim putare que significa supor, pensar, imaginar).
Porém, se Maria tinha pleno conhecimento do fato de que José já era casado inexiste boa-fé e, portanto, é impossível a configuração da União Estável Putativa, sendo um caso claro de concubinato.
O que é concubinato?
O concubinato, conforme o art. 1.727 do Código Civil, ocorre quando duas pessoas impedidas de casar mantêm uma relação não eventual.
Vários são os que legalmente estão impedidos de casar, dentre eles estão os que já são casados (art. 1.521, VI do Código Civil), como é o caso de José.
Mas qual é a consequência de o relacionamento ser considerado União Estável Putativa ou concubinato?
Na União Estável Putativa, embora a pessoa esteja em uma relação ilegal, o Direito flexibiliza a regra da monogamia em atenção à boa-fé da pessoa que foi enganada.
Na prática, ela terá os direitos patrimoniais de companheira, incluindo meação (o direito à metade dos bens), alimentos (se ela precisar de pensão) e herança, caso o companheiro morra.
No concubinato, o direito do concubino se restringe ao patrimônio que ele comprovadamente ajudou a constituir.
Por exemplo, a casa que Maria morava foi construída por contribuições financeiras dela e de José, logo ela tem direito patrimonial sobre esse imóvel.
Entretanto, não terá direito sobre o imóvel em que reside a outra família ou sobre quaisquer outros bens que não consiga provar ter ajudado a constituir.
Mas, o Tribunal de Justiça do Maranhão não decidiu recentemente dar direito de herança a uma concubina?
Sim, e inclusive os três desembargadores da 3ª Câmara que analisaram o caso foram unânimes.
Infelizmente, essa unanimidade desrespeita a técnica jurídica e quem se deu ao trabalho de ler a decisão certamente achou os argumentos risíveis.
O relator do caso afirma que a lei é excludente e por si resolve reescrevê-la, fazendo inclusive uma interpretação equivocada do que disse o filósofo Jacques Derrida.
Ele menciona a força dos fatos e ignora a força da lei, pois decidiu contra o Código Civil sem nem ao menos fingir fazer um controle de constitucionalidade (isso ocorre quando o juiz entende que uma lei é contrária à Constituição e nesse caso ele nega sua aplicabilidade).
Mas nem dava para fingir fazer esse controle porque o texto constitucional é totalmente contrário à decisão dos desembargadores, sendo necessário declarar inconstitucional uma norma do texto original de 1988, o que é juridicamente impossível.
Ele fala da necessidade de resguardar a família paralela usando como argumento os filhos, como se estes não tivessem tratamento jurídico distinto do que se dá ao concubino.
Ele reconhece que sua posição praticamente não tem respaldo jurídico (isto porque a jurisprudência e a doutrina majoritária defendem o que está escrito na lei e na Constituição) e ainda assim decide conforme seu pensar subjetivo.
Ele afirma categoricamente que, se a lei lhes nega proteção, a Justiça não pode ficar alheia aos seus clamores.
Com todo respeito, quem tem que estar atento aos clamores populares é o Congresso Nacional e se alguém deseja mudar a lei ou a Constituição deve fazê-lo pelas vias corretas, lançando-se candidato e fazendo as devidas propostas legislativas.
Decidir de acordo com anseios ou clamores populares é decidir pela Política e não pelo Direito, pois Direito é uma questão de princípios, não de políticas, como afirmava Ronald Dworkin.
Lugar de Política é no Parlamento e não no Tribunal.
O Direito trata de juízos deontológicos (é obrigatório, é proibido ou é permitido) e não de juízos axiológicos (é bom, é ruim, é justo ou é injusto).
Um juiz não é pago para dar decisões conforme seu achar ou pensar subjetivo, mas sim dizer o que é obrigatório, proibido ou permitido de acordo com a lei posta.
Assim, mesmo que o juiz ache ruim ou injusto o ordenamento jurídico não acolher uniões poliafetivas ou famílias paralelas, ele não poderá dar uma decisão diferente daquilo que está legalmente previsto.
O juiz exerce jurisdição, ou seja, diz o Direito, o que pressupõe apontar o que ele é e não o que gostaria que fosse.
Por mais que o juiz enquanto cidadão entenda que a lei não está de acordo com a realidade prática ou que tais normas precisam ser mudadas, ele não pode no traço da caneta simplesmente desfazer o que foi estabelecido pelo legislador democraticamente eleito.
Por mais que todo texto seja passível de interpretação há limites presentes no próprio texto para as hipóteses interpretativas e não é aceitável, do ponto de vista técnico, fazer malabarismos para tentar colocar na boca do legislador o que ele não disse.
Simplesmente dizer “onde se lê isso leia-se aquilo” sem respeitar a técnica jurídica é um absurdo e trata-se de verdadeiro achincalhamento do texto constitucional, travestido de interpretação.
É inconcebível admitir que se faça malabarismos interpretativos para proteger quem se comporta de modo ilegal, afinal quem vive em múltiplas uniões está atingindo a família, entendida como base do Estado pelo art. 226 da Constituição Federal.
Ainda que o MM juiz entenda que essas uniões não são prejudiciais, como claramente coloca, a discussão não é se uniões estáveis simultâneas são boas ou ruins (juízo axiológico), mas se elas são permitidas ou não (juízo deontológico).
Se você se atém ao raciocínio jurídico é bem fácil perceber a conclusão: a concubina não tem direito à herança.
Considerações Finais
Acho que exagerei na extensão deste último tópico, mas é que me irrita estudar para caramba pra tentar entender o Direito e aí vir alguém com uma argumentação pífia e esculhambar tudo.
Casamento, união estável era pra deixar as pessoas felizes, mas nem sempre acontece e isso porque, como diria mamãe, o povo gosta é de viver na patifaria.
Enfim, a minha dica é: case no papel e seja fiel ao seu cônjuge. Apenas isso!
Até a próxima JusAmiguinhos.
AUTOR Rick Leal Frazão
Advogado (Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho)
Advogado especializado em Micro e Pequenas Empresas com enfoque nas questões trabalhistas, indenizatórias e contratuais. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranhão (UFMA).
(Fonte: https://rick.jusbrasil.com.br/artigos/409192391/uniao-estavel-putativa-familias-paralelas-e-concubinato-alguem-me-explique-o-que-e-tudo-isso, data de acesso 10/09/2018)
Direitos da (o) amante – na teoria e na prática (dos tribunais) – Prof. Pablo Stolze Gagliano
Publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Introdução
Você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo?
Esta indagação, quando nos referimos ao amor que une os casais, costuma surpreender o interlocutor, o qual, por vezes, culmina por tentar buscar – ainda que em breve (e quase imperceptível) esforço de memória -, em sua história de vida, na infância ou na adolescência, algum fato caracterizador desta complexa “duplicidade de afeto”.
Pondo um pouco de lado o aspecto eminentemente moral que permeia o tema, é forçoso convir que a infidelidade e os amores paralelos fazem parte da trajetória da própria humanidade, acompanhando de perto a história do casamento.
Machado de Assis que o diga.
Por isso, não se afirme que a discussão, em nível jurídico, dos direitos da (o) amante traduz a frouxidão dos valores morais de nosso tempo, pois, se crise ética e valorativa há no mundo de hoje – e, de fato, creio existir – deriva, sem dúvida, de outros fatores (sucateamento do ensino, desigualdade social ainda acirrada, níveis alarmantes de insegurança pública, falta de visão filosófica e espiritual da vida), e não da infidelidade em si, que, conforme dissemos, é assunto dos mais antigos.
O fato é que, hoje em dia, a doutrina e a jurisprudência, sob o importante influxo da promoção constitucional da dignidade humana, resolveram enfrentar a matéria.
2. As Relações Paralelas de Afeto
A amante saiu do limbo jurídico a que estava confinada.
E, retornando à indagação feita, vale constatar que existe um número incalculável de pessoas, no Brasil e no mundo, que participam de relações paralelas de afeto.
Ainda que não seja a nossa pessoal situação, amigo (a) leitor (a), todos nós conhecemos ou sabemos de alguém, às vezes até parente ou amigo próximo, que mantém relação de concubinato[ 1 ].
Não é verdade?
Aliás, a matemática da infidelidade no Brasil não mente:
“As mulheres avançam, é verdade. Mas homens ainda reinam absolutos. A traição é em dobro: para cada mulher que trai, há dois homens sendo infiéis. Uma pesquisa do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo mostra que um dos índices menores é o do Paraná, mas é onde 43% dos homens já traíram. Em São Paulo, 44%. Em Minas Gerais, 52%. No Rio Grande do Sul, 60%. No Ceará, 61%. Mas os baianos são os campeões: 64% dos homens se dizem infiéis. Música e sensualidade formam uma mistura que, em Salvador, é sempre bem apimentada”[ 2 ].
Na mesma linha, o site oficial do Ministério da Saúde:
“Os baianos são os campeões quando o assunto é traição. Já os paranaenses se dizem os mais fiéis. Entre as mulheres, as fluminenses são as que mais assumem ter casos extraconjugais. Quando se trata de ranquilid de relações sexuais por semana, os homens de Mato Grosso do Sul e as mulheres de Pernambuco lideram a lista. Os dados são resultado de uma pesquisa liderada pela psiquiatra Carmita Abdo, coordenadora do Projeto Sexualidade (ProSex) do Hospital das Clínicas de São Paulo”[ 3 ].
Com isso, é lógico concluir a provável existência de inúmeras realidades paralelas ao casamento ou à união estável em nosso País.
Imaginemos, pois, nessa linha de intelecção, que um homem[ 4 ] seja casado e mantenha, há alguns anos, uma relação simultânea com uma amante.
Vive com a esposa, mantém a sociedade conjugal, mas, uma ou duas vezes na semana, está com a sua concubina.
Pergunta-se, pois: o Direito deverá tutelar ambas as relações (a travada com a esposa e a mantida com a amante)?
E mais: caso seja afirmativa a resposta, esta tutela decorrerá da atuação das normas do Direito de Família?
Duas perguntas dificílimas de serem respondidas. Para tentarmos chegar a uma solução, é necessário que analisemos o papel da fidelidade no ordenamento jurídico brasileiro.
3. O Papel da Fidelidade
Pensamos que a fidelidade é (e jamais deixará de ser) um valor juridicamente tutelado, e, tanto o é, que fora erigido como dever legal decorrente do casamento ou da união estável:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
- fidelidade recíproca;
- vida em comum, no domicílio conjugal;
- mútua assistência;
- sustento, guarda e educação dos filhos;
- respeito e consideração mútuos.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade [ 5 ], respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
(grifos nossos)
Aliás, a violação deste dever, aliada à insuportabilidade da vida em comum, poderá, segundo norte pretoriano, resultar na dissolução da sociedade conjugal ou da relação de companheirismo, com ranquilidade inclusive indenizatórias [ 6 ].
Com isso, no entanto, não se conclua que, posto a monogamia seja uma nota característica do nosso sistema[ 7 ], a fidelidade traduza um padrão valorativo absoluto.
O Estado, à luz do princípio da intervenção mínima no Direito de Família, não poderia, sob nenhum pretexto, impor, coercitivamente, a todos os casais, a estrita observância da fidelidade recíproca.
A atuação estatal não poderia invadir esta esfera de intimidade, a exemplo do que se dá na “relação de poliamor”.
4. O Poliamorismo
O que dizer, nessa linha de pensamento, do casal que vive em poliamorismo?
O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.
Segundo a psicóloga NOELY MONTES MORAES, professora da PUC-SP, “a etologia (estudo do comportamento animal), a biologia e a genética não confirmam a monogamia como padrão dominante nas espécies, incluindo a humana. E, apesar de não ser uma realidade bem recebida por grande parte da sociedade ocidental, as pessoas podem amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo”[ 8 ].
Pois é, caro leitor.
Por mais que este não seja o padrão comportamental da nossa vida afetiva, trata-se de uma realidade existente, e que culmina por mitigar, pela atuação da vontade dos próprios atores da relação, o dever de fidelidade.
Há, inclusive, notícia da jurisprudência neste sentido:
“A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça reconheceu que um cidadão viveu duas uniões afetivas: com a sua esposa e com uma companheira. Assim, decidiram repartir 50% do patrimônio imóvel, adquirido no período do concubinato, entre as duas. A outra metade ficará, dentro da normalidade, com os filhos. A decisão é inédita na Justiça gaúcha e resultou da análise das especificidades do caso. (...) Para o Desembargador Portanova, ‘a experiência tem demonstrado que os casos de concubinato apresentam uma série infindável de peculiaridades possíveis’. Avaliou que se pode estar diante da situação em que o trio de concubino esteja perfeitamente de acordo com a vida a três. No caso, houve uma relação ‘não eventual’ contínua e pública, que durou 28 anos, inclusive com prole, observou. ‘Tal era o elo entre a companheira e o falecido que a esposa e o filho do casamento sequer negam os fatos – pelo contrário, confirmam; é quase um concubinato consentido’. O Desembargador José Ataides Siqueira Trindade acompanhou as conclusões do relator, ressaltando a singularidade do caso concreto: ‘Não resta a menor dúvida que é um caso que foge completamente daqueles parâmetros de normalidade e apresenta particularidades específicas, que deve merecer do julgador tratamento especial’”[ 9 ].
Assim, podemos concluir que, posto a fidelidade seja consagrada como um valor juridicamente tutelado, não se trata de um aspecto comportamental absoluto e inalterável pela vontade das partes.
Muito bem.
E o que dizer, portanto, quando apenas uma das partes rompe este dever, caracterizando a denominada relação de concubinato entre os amantes?
5. Relação de Concubinato e Direitos da (o) Amante
Haveria, neste caso, e aqui voltamos à nossa intrigante questão, relação juridicamente tutelável entre a pessoa, casada ou em união estável, e a (o) sua (seu) amante?
Tudo dependerá da minuciosa análise do caso concreto.
Caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro, pensamos que, em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao Direito de Família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça.
Exemplifico.
O cidadão, casado na cidade do Salvador, viaja mensalmente a Curitiba, por razão profissional. Lá, encanta-se por uma meiga paranaense, esconde a sua aliança (e a sua condição matrimonial) e conhece a sua família, passando a conviver com a mesma, de forma pública e constante, todas as vezes em que está no Sul.
Como sabemos, a configuração da união estável não exige coabitação, prole ou período mínimo de tempo. Com isso, nada impede que, abusando do estado de inocência de sua companheira, o serelepe baiano culmine por constituir uma realidade paralela subsumível, em nosso sentir, às regras da união estável.
Teríamos, pois, uma situação de união estável putativa, semelhante à que se dá com o casamento[ 10 ].
Nesse sentido, ROLF MADALENO:
“Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimonio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes”[ 11/A>][ 12 ].
Por outro lado, situação mais delicada ocorre quando, casado ou em união estável, a pessoa mantém relação de concubinato com a sua amante, que sabe e conhece perfeitamente o impedimento existente para a união oficial de ambos.
Nesta hipótese, pois, haveria direitos da (o) amante?
Qualquer tentativa de se apresentar uma resposta única ou apriorística é, em nosso sentir, dada a multifária tessitura dos caminhos da nossa alma, temeridade ou alquimia jurídica.
Uma união paralela fugaz, motivada pela adrenalina ou simplesmente pela química sexual, não poderia, em princípio, conduzir a nenhum tipo de tutela jurídica.
No entanto, por vezes, este paralelismo se alonga no tempo, criando sólidas raízes de convivência, de maneira que, desconhecê-lo, é negar a própria realidade.
Tão profundo é o seu vínculo, tão linear é a sua constância, que a amante (ou o amante, frise-se) passa, inequivocamente, a colaborar, direta ou indiretamente, na formação do patrimônio do seu parceiro casado, ao longo dos anos de união.
Não é incomum, aliás, que empreendam esforço conjunto para a aquisição de um imóvel, casa ou apartamento, em que possam se encontrar.
Configurada esta hipótese, amigo (a) leitor (a), recorro ao seu bom-senso e à sua inteligência jurídica, indagando-lhe: seria justo negar-se à amante o direito de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do patrimônio que, comprovadamente, ajudou a construir?
Logicamente que não, em respeito ao próprio princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribuna de Justiça:
“Em decisão da 4ª Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Júnior, relator de um recurso (Resp 303.604), destacou que é pacífica a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de o morto ser casado. No caso em análise, foi identificada a existência de dupla vida em comum, com a mulher legítima e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou incabível indenização à concubina. Mas para o ministro relator, é coerente o pagamento de pensão, que foi estabelecida em meio salário mínimo mensal, no período de duração do relacionamento”[ 13 ].
Também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“Namorar homem casado pode render indenização devida pelo período do relacionamento. Durante 12 anos, a concubina dividiu o parceiro com a sua mulher ‘oficial’. Separado da mulher, o parceiro passou a ter com a ex-concubina uma relação estável. Na separação, cinco anos depois, ela entrou com pedido de indenização. Foi atendida por ter provado que no período do concubinato ajudou o homem a ampliar seu patrimônio.
A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fixou indenização de R$ 10 mil. Para o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, relator da matéria, deve haver a possibilidade do concubino ganhar indenização pela vida em comum. ‘Não se trata de monetarizar a relação afetiva, mas cumprir o dever de solidariedade, evitando o enriquecimento indevido de um sobre o outro, à custa da entrega de um dos parceiros’, justificou. O casal viveu junto de 1975 a 1987, enquanto o parceiro foi casado com outra pessoa. Depois, mantiveram união estável de 1987 a 1992.
Com o fim da união, ela ajuizou ação pedindo indenização pelo período em que ele manteve outro casamento. A mulher alegou que trabalhou durante os doze anos para auxiliar o parceiro no aumento de seu patrimônio e, por isso, reivindicou a indenização por serviços prestados. O desembargador José Carlos Teixeira Giorgis entendeu que a mulher deveria ser indenizada por ter investido dinheiro na relação. Participaram do julgamento os desembargadores Luis Felipe Brasil Santos e Maria Berenice Dias”[ 14 ].
Firmada, pois, a tutela do Direito Obrigacional, indago se seria possível irmos mais além, para se admitir a proteção do próprio Direito de Família.
Não nego esta possibilidade, em situações excepcionais, devidamente justificadas.
Acentuo esta nota de “especialidade”, pois, não sendo assim, criaríamos uma ambiência propícia à autuação de golpistas e aproveitadores, simuladores de relações de afeto.
É acentuadamente simplista, e até socialmente desaconselhável, afirmar-se que em toda e qualquer situação a (o) amante concorrerá com a (o) esposa (o) ou com a (o) companheira (o).
Não.
Para que possamos admitir a incidência das regras familiaristas em favor da (o) amante, deve estar suficientemente comprovada, ao longo do tempo, uma relação socioafetiva constante, duradoura, traduzindo, inegavelmente, uma paralela constituição de um núcleo familiar.
Tempo, afeto e aparência de união estável – com óbvia mitigação do aspecto da publicidade – são características que, em nosso sentir, embora não absolutas de per si, devem conduzir o intérprete a aceitar, excepcionalmente, a aplicação das regras do Direito de Família, a exemplo da pensão alimentícia ou do regime de bens (restrito, claro, ao patrimônio amealhado pelos concubinos).
Vejamos caso levado à apreciação do Superior Tribunal de Justiça:
“A Sexta Turma do STJ está apreciando um recurso especial (Resp 674176) que decidirá sobre a possibilidade de divisão de pensão entre a viúva e a concubina do falecido. A relação extraconjugal teria durado mais de 30 anos e gerado dois filhos. O homem teria, inclusive, providenciado ida da concubina de São Paulo para Recife quando precisou mudar-se a trabalho, com a família”[ 15 ].
Observe: 30 anos de convivência, filhos, relação duradoura e permanente, mudança de cidade juntamente com os integrantes do núcleo paralelo.
Família, para a doutrina civil-consitucional, traduz, não um produto da técnica legislativa, mas uma comunidade de existência moldada pelo afeto:
“A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela”[ 16 ].
Também CAIO MÁRIO, em uma de suas últimas e imortais obras:
“Numa definição sociológica, pode-se dizer com Zannoni que a família compreende uma determinada categoria de ‘relações sociais reconhecidas e portanto institucionais’. Dentro deste conceito, a família ‘não deve necessariamente coincidir com uma definição estritamente jurídica’”.
E arremata:
“Quem pretende focalizar os aspectos ético-sociais da família, não pode perder de vista que a multiplicidade e variedade de fatores não consentem fixar um modelo social uniforme”[ 17 ].
Como, então, leitor (a) amigo (a), você, juiz do caso concerto, negaria o reconhecimento deste vínculo familiar?
Seria negar a própria realidade da vida.
Fechar os olhos para as sutilezas do destino de cada um.
Aliás, sinceramente, você acha realmente possível, enganarmos, durante dez, vinte ou trinta anos, a nossa esposa[ 18 ]?
Até que ponto poderíamos admitir uma quebra inesperada do dever de fidelidade, calcada em um completo estado de desconhecimento da situação do nosso parceiro?
Tenho as minhas dúvidas se este “crime perfeito” é possível de ser realizado, de maneira que se torna imperioso concluir pela aplicação das regras de família, quando devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.
E conforme nos lembra BERENICE DIAS: “Situações de fato existem que justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de afeto, apesar de consideradas adulterinas, e podem gerar ranquilidade jurídicas”[ 19 ].
Aliás, “a idéia de que o amor é assunto exclusivo dos amantes”, afirma GUILHERME DE OLIVEIRA, catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, “e de que cada casal é o seu próprio legislador supõe que os sistemas jurídicos eliminem progressivamente da pauta patrimonial os conteúdos que outrora serviam a todos indiscutivelmente, mas, hoje, estão ao que parece, sujeitos a negociação, no âmbito da tal ‘relação pura’ e do compromisso permanente”[ 20 ].
6. A (o) Amante e o Supremo Tribunal Federal
Recentemente, sem por fim definitivamente à controvérsia no âmbito do Direito de Família, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 397.762-8, negou à concubina de homem casado (com quem manteve relação afetiva por 37 anos) o direito de dividir pensão previdenciária com a viúva[ 21 ]:
“O ministro Março Aurélio (relator) afirmou em seu voto que o parágrafo 3ºdo artigo 226 da Constituição diz que a família é reconhecida como a união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Segundo o ministro, o artigo 1.727 do Código Civil prevê que o concubinato é o tipo de relação entre homem e mulher impedidos de casar. Neste caso, entendeu o ministro, a união não pode ser considerada estável. É o caso também da relação de Santos e Paixão.Os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Lewandowski lembrou que a palavra concubinato? Do latim, concubere? Significa compartilhar o leito. Já união estável é” compartilhar a vida “, salientou o ministro. Para a Constituição, a união estável é o”embrião”de um casamento, salientou Lewandowski, fazendo referência ao julgamento da semana passada, sobre pesquisas com células-tronco embrionárias”.
Mas, demonstrando a magnitude do tema, a divergência acentuou-se no voto do Min. CARLOS BRITTO:
“Já para o ministro Carlos Britto, ao proteger a família, a maternidade, a infância, a Constituição não faz distinção quanto a casais formais e os impedidos de casar. Para o ministro, ‘à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois’. O ministro votou contra o recurso do estado da Bahia, por entender que as duas mulheres tiveram a mesma perda e estariam sofrendo as mesmas consequências sentimentais e financeiras”.
Nota-se, pois, a influência da doutrina familiarista no voto deste último julgador, salientando a complexidade da matéria e a inequívoca ausência de consenso. 7. Conclusões e Conselho
Pois é.
Não é simples este delicado tema.
Longe de ser pacífica, a questão ainda passa por um processo de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, reclamando, no futuro, pronunciamento final do Plenário do Pretório Excelso.
Até lá, é papel de todos os cultores do Direito Civil enfrentar o tema de forma madura, sensata, não-discriminatória, e, acima de tudo, em harmonia com o principio matricial da dignidade humana aplicado nas relações de afeto.
Lembrando-se sempre de como é arriscado estabelecer uma regra geral para a vida afetiva, tão cheia de exceções.
Em conclusão, e se me permitem um conselho, sugiro que cultivemos sempre a fidelidade a dois em nossas vidas, pois, certamente, assim, teremos mais paz e ranquilidade.
E que Deus nos ouça!
E o nosso coração também...
1. Vale lembrar que o Código Civil deixou clara a distinção entre "concubinato", relação não-eventual entre pessoas impedidas de casar (amantes), e "companheiros", integrantes da união estável: "Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
2. http://globoreporter.globo.com/Globoreporter/0,19125,VGC0-2703-16395-4-265921,00.html, acessado em 13 de julho de 2008.
3. http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=62009, acessado em 13 de julho de 2008.
4. E o exemplo poderia ser dado perfeitamente com uma mulher. Vivemos a era da igualdade, não havendo mais espaço para imposição da predominância masculina. Aliás, não existe mais ambiência para determinadas correntes de pensamento da nossa doutrina, como a esposada pelo grande WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, estrela na nossa constelação de civilistas, quando afirma: "Entretanto, do ponto de vista puramente psicológico, torna-se sem dúvida mais grave o adultério da mulher. Quase sempre, a infidelidade no homem é fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentâneo. Seu deslize não afeta de modo algum o amor pela mulher. O adultério desta, ao revés, vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laços afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar.
Para o homem, escreve SOMERSET MAUGHAM, uma ligação passageira não tem significação sentimental, ao passo que para a mulher tem " (in Curso de Direito Civil, 2º volume, Direito de Família, 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 117.
Nos dias de hoje, ainda que a infidelidade masculina seja muito mais frequente, todos nós, homens e mulheres, estamos sujeitos à desvios e tropeços de conduta na relação a dois, afigurando-se arriscado estabelecer, em nosso sentir, ainda que em nível psicológico, uma escala de gravidade. Ou você concorda com o Prof. BARROS MONTEIRO?...
5. Interessa notar que o art. 1.724, regulador dos deveres dos companheiros, utiliza o conceito mais amplo de "lealdade", o qual, inequivocamente, compreende o compromisso de fidelidade sexual e afetiva durante toda a união.
6. O próprio Superior Tribunal de Justiça já admitiu responsabilidade civil pela traiçã o, por conta do reconhecimento de dano moral: "Um pai que, durante mais de 20 anos, foi enganado sobre a verdadeira paternidade biológica dos dois filhos nascidos durante seu casamento receberá da ex-mulher R$ 200 mil a título de indenização por danos morais, em razão da omissão referida. O caso de omissão de paternidade envolvendo o casal, residente no Rio de Janeiro e separado há mais de 17 anos, chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recursos especiais interpostos por ambas as partes. O ex-marido requereu, em síntese, a majoração do valor da indenização com a inclusão da prática do adultério, indenização por dano material pelos prejuízos patrimoniais sofridos e pediu também que o ex-amante e atual marido da sua ex-mulher responda solidariamente pelos danos morais.
A ex-mulher queria reduzir o valor da indenização arbitrado em primeiro grau e mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Por 3 a 2, a Terceira Turma do STJ, acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, rejeitou todos os pedidos formulados pelas partes e manteve o valor da indenização fixado pela Justiça fluminense. Segundo a relatora, o desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a dignidade e a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados.
Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi destacou que a pretendida indenização por dano moral em decorrência da infidelidade conjugal foi afastada pelo Tribunal de origem ao reconhecer a ocorrência do perdão tácito, uma vez que, segundo os autos, o ex-marido na época da separação inclusive se propôs a pagar alimentos à ex-mulher. Para a ministra, a ex-mulher transgrediu o dever da lealdade e da sinceridade ao omitir do cônjuge, deliberadamente, a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo-o na ignorância.
Sobre o pedido de reconhecimento da solidariedade, a ministra sustentou que não há como atribuir responsabilidade solidária ao então amante e atual marido, pois não existem nos autos elementos que demonstrem colaboração culposa ou conduta ilícita que a justifique.
Para Nancy Andrighi, até seria possível vislumbrar descumprimento de um dever moral de sinceridade e honestidade, considerando ser fato incontroverso nos autos a amizade entre o ex-marido e o então amante. 'Entretanto, a violação de um dever moral não justificaria o reconhecimento da solidariedade prevista no artigo 1.518 do CC/16 ', ressaltou a ministra.. (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84969&tmp.area_anterio...#, acessado em 13 de julho de 2008)
Mais inovadora ainda é a notícia de indenização por infidelidade virtual :"A Justiça do Distrito Federal aceitou a troca de mensagens por e-mail entre um homem e sua amante como prova de adultério e condenou o homem a pagar indenização de R$ 20 mil por danos morais à ex-mulher. O autor da sentença, juiz Jansen Fialho de Almeida, titular da 2ª Vara Cível de Brasília, desconsiderou a alegação do homem de quebra de sigilo das mensagens eletrônicas, porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a mulher tinha acesso à senha do ex-marido. 'Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências', concluiu.
Cabe recurso ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de mensagens eróticas. O dano moral se caracterizou porque, nas mensagens, o marido fazia comentários jocosos sobre o desempenho sexual da mulher, afirmando que ela era 'fria' na cama. 'Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante", decidiu Jansen de Almeida'" (http://www.conjur.com.br/static/text/66569,1#null, acessado em 13 de julho de 2008).
7. Parte da doutrina vai mais além, erigindo a monogamia como um princípio: "O princípio da monogamia, embora funcione como um ponto-chave das conexões morais, não é uma regra moral, nem moralista. É um princípio jurídico organizador das relações conjugais". PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Uma Principiologia para o Direito de Família - Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, págs. 848-849.
8. "O Fim da Monogamia?", reportagem da Revista Galileu, publicação da Editora Globo, outubro de 2007, pág. 41. Outras regras do "poliamor" apresentadas na mesma matéria: "A filosofia do poliamor nada mais é do que a aceitação direta e a celebração da realidade da natureza humana; O amor é um recurso infinito. Ninguém duvida de que você possa amar mais de um filho. Isso também se aplica aos amigos; O ciúme não é inato, inevitável e impossível de superar. Mas é possível lidar muito bem com o sentimento. Os poliamoristas criaram um novo termo oposto a ele: compersion (algo como 'comprazer' em português). Trata-se do contentamento que sentimos ao sabermos que uma pessoa querida é amada por mais alguém; Segundo suas crenças, eles representam os verdadeiros valores familiares. Têm a coragem de viver um estilo de vida alternativo que, embora condenado por parte da sociedade, é satisfatório e recompensador. Crianças com muitos pais e mães têm mais chances de serem bem cuidadas e menos risco de se sentirem abandonadas se alguém deixa a família por alguma razão" (fl. 44)
9. https://www3.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1em=9734, acessado em 13 de julho de 2008. 10. O casamento putativo no Código Civil está previsto no art. 1.561: "Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão".
11. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: 2008, pág. 819.
12. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, posto se trate de forte teoria na doutrina, enfrentando-a, não a aceitou: "União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728 /96. 1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 271)". Cremos, de nossa parte, que este entendimento seja futuramente modificado. 13. http://www.conjur.com.br/static/text/60967,1, acessado em 13 de julho de 2008. 14. http://www.conjur.com.br/static/text/40960,1, acessado em 13 de julho de 2008. 15.http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=85398&tmp.area_anterio..., acessado em 13 de julho de 2008. 16. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Coord.: Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2002, p. 226-227. 17. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 170. 18. Ou a nossa companheira, marido ou companheiro?... 19. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 179. 20. OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de Direito de Família - 1. Coimbra: Coimbra Ed, 2005, pág. 338. 21. http://conjur.estadao.com.br/static/text/66860?display_mode=printhttp://conjur.estadao.com.br/static/text/66860?display_mode=print
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Como citar este artigo: GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível em http://www.lfg.com.br 15 julho. 2008.